پایگاه رسمی محمدکاظم سروری

تأملی در سرقفلی

تأملی در سرقفلی

                                                    مژگان گنجی[1]

[1] - دانشجوی کارشناسی ارشد؛ رشته حقوق خصوصی – دانشگاه بین المللی اهل‏بیت (ع).

چکیده

روح نهادی بنام سرقفلی را می‏توان در عرف جستجو کرد. سرقفلی حقی است که از راه توافق ارادی و با پرداخت وجه یا از طریق اسقاط حقی دیگر، برای مستأجر ایجاد می‏گردد و حق متذکره به هنگام تخلیه به نرخ روز تقویم می‏گردد.

در این تحقیق سعی شده است با استفاده از روش تحلیلی و توصیفی – کتابخانه‏ای، نهاد سرقفلی بررسی و جایگاه آن در حقوق افغانستان دریافت گردد. در نهایت به این نتیجه نایل شدیم؛ در حقوق افغانستان با وجود که در دادگاها مورد رسیدگی قرار می‏گیرد، تعریفی از سرقفلی بیان نشده است. اما باید تأکید کرد که عدم ارایه تعریف به این معنا نیست که سرقفلی را اثر حقوقی نمی‏دهد؛ چون ماده ۲ قانون مدنی یکی از منابع حقوق افغانستان را عرف بیان می‏کند که با مراجعه در عرف به دست می‏آید که سرقفلی از جایگاه ویژه‏ی برخوردار است. در افغانستان اما قواعدعمومی در این زمـینه وجود دارد که در دادگاها به آن استناد می‏گردد. مطابق ماده ۵ قواعد سرقفلی افغانستان، مستأجر می‏تواند در عقد متریلی(اجاره طولانی مدت) دکان را به غیر، کرایه بدهد، مشروط بر این‏که در مدت اعتبار قرارداد اولی باشد. قریب به اتفاق حقوق‏دانان این امر را پذیرفته اند که سرقفلی بدون عقد اجاره قابلیت طرح را ندارد و نمی‏شود از آن حرفی به میان آورد پس، در نتیجه می‏توان گفت که سرقفلی یک حق مالی و غیر منقول تبعی می‏باشد

واژگان کلیدی: سرقفلی، موجر، مستأجر، عرف، عقد اجاره

مقدمه

داستان سرقفلی به سال‏های دور بر می‏گردد؛ در قدیم وقتی شخصی ملکی را از مالک آن برای کار اجاره می‏کرد، مبلغی را جدای از اجاره به مالک بابت بازکردن قفل می‏پرداخت که از آن زمان تا کنون عنوان سرقفلی را به این معاملات اختصاص داده اند. پس، سرقفلی یعنی مالک مغازه بدون این‏که ملک خود را واگذار کند، سرقفلی ملک را با اجاره‏ی ماهیانه با شرایط خاص به فردی واگذار می‏کند و بر اساس این قرارداد مالک سرقفلی بدون مالکیت در اعیان یا زمین مغازه، حق استفاده از مغازه و کسب و کار در آن‏جا را به دست می‏آورد و می‏تواند این حق را برابر شرایط مقرر بین خود و مالک به اشخاص دیگر نیز واگذار نماید. در عرف بازار نیز وقتی می‏گویند تاجری سرقفلی مغازه اش را فروخت یعنی آن را تخلیه کرد و به دیگری واگذار نمود.

 با این وجود، سرقفلی بیشتر چهره عرفی داشته و از آن‏جا سرچشمه  می‏گیرد و به اساس نیاز جامعه و کثرت کاربرد، جامه حقوقی را نیز بر تن کرده است. در مورد اهمیت این نهاد نمی‏توان منکر شد چرا که هر چند که در حقوق افغانستان بازتاب چندان نیافته است و اما در عرف مردم، کاملاً مشهود است. در این تحقیق در صدد بیان یک مفهوم واضح از این نهاده بوده و سعی می ورزیم مباحث مهم مربوطه را نیز در قالب چند گفتار شرح دهیم.

گفتار اول: مفهوم سرقفلی و حق کسب، پیشه و تجارت

هرچند که در تعدادی از نظریات حقوق‏دانان تعریفی واحدی از سرقفلی و حق کسب، پیشه و تجارت می‏یابیم و اما با اندکی تأمل می بینیم که این دو نهاد از هم متفاوت اند؛ به همان خاطر نیاز است تا این دو مفهوم را از هم تفکیک نماییم.

الف: مفهوم سرقفلی

طوری‏که در مورد مفاهیم دیگر نیز معمول است؛ از سرقفلی نیز نمی‏توان تعریف واحد

 و اقناع کننده‏ی را ارایه کرد ولی با آن‏هم به بیان نظریات در رابطه با مفهوم عرفی و اصطلاحی سرقفلی می‏پردازیم.

۱- مفهوم عرفی

از آن‏جا که در حقوق افغانستان، قانون مشخص در رابطه با سرقفلی وضع نشده است؛رجوع به عرف می‏تواند به عنوان منبع برای ارایه مفهوم سرقفلی باشد. ماده ۲ قانون مدنی[2] یکی از منابع نظام حقوقی افغانستان را  عرف میداند.

تعدادی از حقوق‏دانان با تمسک به عرف از سرقفلی چنین تعریفی به دست می‏دهند: �سرقفلی عبارت از عقدیست که صاحب یک ملک به مستأجر خود، حق استمرار را در استفاده از همان ملک، در بدل یک مبلغ معین برای یک بار علاوه بر کرایه ماهوار  داده و می‏دهد�( شمس، ۱۳۸۵: ۲).

آنچه که در عرف افغانستان معمول است؛ موجر با درنظر داشت موقعیت و ویژگی های ملک اش، در زمانی‏که قرار است عقد اجاره منعقد گردد، علاوه‏ی بر دریافت اجاره ‏بها مبلغی را به عنوان سرقفلی دریافت می‏نماید که با این وصف، مستأجر هذا از بابت تأدیه چنین یک مبلغی نسبت به سایرین، حق تقدم[3] پیدا می‏کند. این یک نوعی از سرقفلی بود که موجر از مستأجر دریافت می‏نماید اما گاهی اوقات مستأجر ملکی را که از  موجر اجاره گرفته است؛ می‏خواهد قبل از ختم مدت اجاره، به درخواست موجر به شخص ثالث اجاره بدهد. در این‏گونه موارد نیز مبلغی را به عنوان سرقفلی  اخذ می‏نماید که در عرف آن‏را  حق التخلیه می‏نامند که در حقیقت همان اصطلاح سرقفلی است.

۲- مفهوم اصطلاحی

قبلاً هم یاد آور شدیم که در مورد تعریف سرقفلی با دیدگاهای متفاوتی رو به‏رو هستیم. برای رسیدن به یک تعریف واحد نیاز می‏بینیم که تا نظریات  متخلفی را به بیان بگیریم. در فرهنگ معین در ذیل واژه سرقفلی آمده است: �حق پیشه و کسب با سرقفلی واگذار می‏شود و اجاره‏ای هم تعیین می‏گردد و مالک نمی‏تواند بدون تسویه حساب سرقفلی، ملک خود را بفروشد�(معین، ۱۳۸۷: ذیل واژه).

 یکی از حقوق‏دانان در تعریف سرقفلی می‏نویسد: �سرقفلی پولی است که مستأجر ثانی(به معنی اعم) به مستأجر سابق در موقع انتقال اجاره، بلاعوض می‏دهد و هم‏چنین مستأجر اول به مالک می‏دهد. این وجه از مصادیق دارایی نامریی[4] است و عنوان در آمد اتفاقی را ندارد به شرط این‏که ناشی از جمع آوری مشتریان و کار کردن مستأجر باشد و الا مالکی که مغازه می‏سازد و آن‏را با گرفتن پولی به نام سرقفلی به اجاره می‏دهد، این پول جزء در آمد محسوب شده و مالیات به آن تعلق می‏گیرد.�(جعفری لنگرودی،۱۳۸۵: ۳۵۶).

و همین طور تعدادی به این باور اند که� سرقفلی وجهی است که مالک محل تجارتی در آغاز علاوه بر اجوره، از مستأجر می‏گیرد تا محل را به اجاره دهد و یا مستأجری که حق انتقال به غیر را دارد و به موجر سرقفلی پرداخته، در قبال انتقال نفع به مستأجر دست دوم؛ دریافت می‏کند و یا مستأجری که به موجب شروط ضمن عقد، امتیازاتی دارد که مانع از تخلیه عین مستأجره به وسیله موجر است، در قبال اسقاط این امتیاز و استرداد مورد اجاره به مالک، از وی می‏گیرد�(حسینی نیک،۱۳۹۰ :۶۸). سرقفلی امتیازی است که مستأجر متصرف به نسبت حقی که در اثر کسب و تلاش خود در جلب و جذب

مشتری دست یافته، نسبت به مشتریان دیگر در اجاره دادن ( محل کار – دکان -

فروشگاه) حق تقدم دارد(کاتوزیان،۱۳۸۴: ۶۱).

ماده ۶ قانون روابط موجر و مستأجر مصوب ۱۳۶۷ ایران بیان می‏دارد: هرگاه مالک، ملک تجاری خود را به اجاره واگذار نماید می‏تواند مبلغی را تحت عنوان سرقفلی از مستأجر دریافت نماید. هم‏چنین مستأجر می‏تواند در اثنای مدت اجاره برای واگذاری حق خود مبلغی را از موجر یا مستأجر دیگر به عنوان سرقفلی دریافت کند، مگر آن‏که در ضمن عقد اجاره حق انتقال به غیر از وی سلب شده باشد.

با در نظر داشت تعاریف بالا موارد زیر را می‏توان به عنوان سرقفلی  برشمرد:

۱- وجهی که موجر در ابتدای انعقاد عقد اجاره با توجه به کیفیت مکانی و زمانی مال مورد اجاره از مستأجر خواستار می‏شود.

۲- در اجاره باطنی نیز همین‏گونه است که مستأجر اولی به دلیل صفات و مختصات مال مورد اجاره از مستأجر جدید، سرقفلی دربافت می‏نماید. البته قابل ذکر است در صورتی اجاره‏ی باطنی صحیح است که شرط قایم به شخص نشده باشد و الا بر طبق قواعد عمومی مدنی، باطل خواهد بود.

۳- بعضاً هم به عنوان حق التخلیه عین مستأجره، مستأجر از موجر سرقفلی دریافت می‏نماید و این در مواردی است که اجاره طولانی مدت باشد.

اما آن‏چه که مورد تأکید حقوق‏دانان قرارگرفته این است که حق اولویت مستأجر در اجاره محل کسب از کارکردهای حق سرقفلی است نه خود سرقفلی. طوری‏که پولی هم که مستأجر به مالک یا مستأجر سابق می‏دهد، وسیله ایجاد حق سرقفلی است نه خود حق سرقفلی( رسول زاده، ۱۳۸۲: ۷۴).

ب: حق کسب، پیشه و تجارت

در این قسمت ضمن بیان تعریفی مشخص از حق کسب، پیشه و تجارت ، برای روشنی

بیشتر مهمترین تفاوت‏های سرقفلی و این نهاد را به بررسی می‏گیریم تا در مباحث بعدی در شناخت این دو نهاد با مشکل  مواجه نشویم.

۱- مفهوم حق کسب، پیشه و تجارت

در تعریف این مفهوم تعدادی از حقوق‏دانان نوشته اند: حقی است که برای مستأجر بازرگان، پیشه ور و مطلق کسانی که از طریق اجاره محلی، کسب معاش می‏کنند ولو آن‏که بازرگان نباشند و با سرقفلی فرق دارد؛ چون شهرت مشتری و وجود مشتریان از عناصر سازنده سرقفلی نیست (همان:۶۹).

در تعریف دیگر آمده است که� مالکیت غیر مادی یا حقی که بر مشتریان دایم و سرمایه تجارت خانه� است�(کاتوزیان، ۱۳۸۴: ۵۱۶).

پس می‏توان بیان کرد؛ حق کسب، پیشه و تجارت حقی است که به طور تدریجی و به مرور زمان برای مستأجر محل کسب، پیشه و تجارت به وجود می‏آید. در نتیجه بعد از این‏که مستأجر کار و فعالیت کرد و مشتری و اعتبار به دست آورد حقی برای او به وجود می‏آید که به آن حق کسب و پیشه و تجارت می‏گویند. میزان آن به تعداد مشتری های محل کسب و کار بستگی دارد. مثلاً شخصی مغازه‏ای را از مالک آن اجاره کند و به فروش فرش دست بافت مشغول شود، به علت شهرتی که کسب می‏کند و به‏خاطر فعالیت‏ها و رفتار خوبش با مشتری و ارائه‏ی فرش‏هایی با کیفیت و طرح‏های عالی دارای حقی می‏شود که به نام حق کسب و پیشه و تجارت یاد می‏گردد. در مورد مبنای این حق نظریات متفاوتی بیان شده است؛ طبق یک نظر از آن‏جا که تاجران در مکان‏های استیجاری فعالیت می‏نمایند و پس از مدت زیادی در اثر تلاش و ارایه خدمات به مشتریان دارای شهرت شده و آن مکان از لحاظ جذب مشتری، مرغوبیت می‏یابد. پس بناء، این محبوبیت که این تاجر بر اساس سعی و تلاش شبانه روزی اش به دست آورده است نباید نادیده  گرفته شود و همان‏گونه که مالک حق دارد؛ از بابت این محبوبیت یک سلسله حقوق برای مستأجر بازرگان نیز مترتب است که از آن‏جمله می‏توان به امتیازی تحت عنوان حق کسب، پیشه و تجارت یاد آور شد.

از نگاه دیگر، اگر بپذیریم که موجرآزادانه هر زمان که بخواهد می‏تواند نسبت به بازرگان، عقد اجاره را ادامه ندهد و وی را از استفاده از ملک اش با عدم استمرار عقداجاره محروم نماید، در حقیقت یکی از حقوق مکتسبه وی‏را به رسمیت نمی‏شناسد که از طریق شهرت تجاری خود کسب نموده است. به باور بعضی از فقه‏ها، شخص مستأجر بازرگان نسبت به عین مستأجره حق می‏یاید که موجر نمی‏تواند بعد از اتمام مدت اجاره، وی‏را بیرون نماید.

اما تعدادی دیگری از فقه‏ها معتقد اند همین‏که مدت اجاره تمام شد، یکی از مکلفیت های مستأجر این است که مال مورد اجاره را به موجر برگرداند. صاحب تحریر الوسیله در باب سرقفلی‏می‏نویسد: اجاره نمودن اعیان استیجاری- دکان باشد یا خانه یا غیر آن‏ها موجب حدوث حقی برای مستأجر نمی‏شود طوری‏که موجر بعد از اتمام اجاره حق بیرون کردن او را نداشته باشد و هم چنین طولانی بودن مدت بقای او و تجارتش در محل کسب یا آبرو و قدرت تجارتی او که این دو موجب توجه مردم به محل کسب او شوند، چیزی از این امور، موجب پیدا شدن حقی برای مستأجر بر آن اعیان نمی‏شود. پس اگر مدت اجاره تمام شود بر او واجب است که محل را تخلیه و به صاحبش تحویل دهد (امام خمینی، ۱۳۶۸:  ۶۱۵-۶۱۴) حتی تعدادی معتقد اند که در صورت عدم تخلیه، مستأجر غاصب تلقی می‏گردد.

در یک جمع بندی در مورد حق کسب، پیشه و تجارت می‏توان نوشت، طوریکه گفتیم یکی از حقوق مکتسبه بازرگانان که توسط شغل شان به دست می‏آورند همین حق تقدم و امتیاز در اجاره محل است. این بحث در بعضی از نظام‏های کشورها به حدی حاد است که شخص که تجارت خانه تاسیس می‏نماید، حق‏تقدم در اجاره دارد و مالک نمی‏تواند در صورتی‏که مستأجر خواهان ادامه فعالیت در آن مکان باشد، وی‏را براند(تقی زاده، ۱۳۹۳: ۲۲ ).

۲- مهمترین تفاوت‏های سرقفلی و حق کسب، پیشه و تجارت

   پــس از ارایه تعریفی واضح و روشن از هر دو مفهوم، دیـده شد که تفاوت‏های چشم

گیری این دو نهاد دارند که در این‏جا به هدف جلوگیری از اطاله کلام فقط به چند تفاوت به عنوان نمونه پرداخته و بقیه را به علم دوستان می‏گذاریم.

۲-۱- سرفقلی از جمله مختصات عقار است و موضوعات هم‏چون مرغوبیت محل و موقعیت یا کسبه، جلب و جذب مشتری و کیفیت ساختمان در آن مطرح  بوده و این‏ها همه در مشخص نمودن مقدار سرقفلی نقش تعیین کننده‏ی دارند.

در حالی‏که حق کسب و پیشه و تجارت بیشتر به نوع شغل، مدت و زمان شغل و شرایط مدنظر در قرارداد اجاره تمرکز داشته و مباحث بالا، اغلب طرح نمی‏شود.

۲-۲- دیگر تفاوت این‏که در ابتدای عقد اجاره ( میان موجر و مستأجر و یا مستأجر باطنی منعقد می‏گردد) مبلغی تحت عنوان سرقفلی  یا به موجر و یا به مستأجر اولی باید پرداخت گردد، در حالی‏که حق کسب، پیشه و تجارت در جریان فعالیت تجاری حاصل می‏شود.

۲-۳- در مورد مشروعیت سرقفلی در فقه اختلافی وجود ندارد در حالی‏که در حق کسب، پیشه و تجارت اختلاف شدیدی وجود دارد( صدقی، ۱۳۹۱: ۱۲).

۲-۴- سرقفلی بیشتر از عرف نشأت گرفته و عرف آن‏را به رسمیت می‏شناسد، در حالی‏که حق کسب، پیشه و تجارت دارای چنین ویژگی نیست.

۲-۵- حق کسب، پیشه و تجارت از سوی موجر به مستأجر تأدیه می‏شود در حالی‏که سرقفلی متفاوت است ولی اغلب مستأجر می‏پردازد.

پس از بیان این تفاوت می‏توان به یک نقطه مشترک این دو نهاد نیز پی‏برد که به اموال غیر منقول اختصاص دارند و اموال منقول را در بر نمی‏گیرند.

گفتار سوم: ماهیت سرقفلی

در آغاز بحث اشاراتی داشتیم که در حقوق افغانستان با وجــود که در مـحاکــم مورد

رسیدگی قرار می‏گیرد، تعریفی از سرقفلی بیان نشده است. اما به یک نکته باید اشاره کرد که عدم ارایه تعریف به این معنا نیست که سرقفلی را اثر حقوقی نمی‏دهد؛ چون ماده ۲ قانون مدنی یکی از منابع حقوق افغانستان را عرف بیان می‏کند که با مراجعه در عرف به دست می‏آید که سرقفلی از جایگاه ویژه‏ی برخوردار است. به همین دلیل برای دانستن چیستی سرقفلی ناگزیر به عرف مراجعه کنیم.  قریب به اتفاق حقوق‏دانان این امر را پذیرفته اند که سرقفلی بدون عقد اجاره قابلیت طرح را ندارد و نمی‏شود از آن حرفی به میان آورد که در نتیجه می‏توان گفت که سرقفلی یک حق مالی و غیر منقول تبعی می‏باشد( جعفری لنگرودی، ۱۳۸۸ :۱۷۰۷).  قبلاً هم تعاریفی که از سرقفلی ارایه کردیم دریافتیم که سرقفلی نوعی امتیاز است که شخص نسبت به سایرین حق تقدم می‏یابد. برای دریافت جایگاه این بحث که سرقفلی یک حق مالی و غیر منقول تبعی و نوعی امتیاز است به قانون مدنی افغانستان مصوب ۱۳۵۵ه.ش، مراجعه می‏کنیم.

قانون مدنی افغانستان در کتاب دوم تحت عنوان حق، در ماده ۴۸۴ حقوق مالی را به حقوق عینی و شخصی و سپس در ماده ۴۸۵ حق عینی را به اصلی و تبعی تقسیم بندی نموده است. ماده‏ی که به سوال ما پاسخ می‏دهد ماده ۴۸۷ قانون مدنی افغانستان است که حق عینی تبعی را تعریف می‏نماید: حقوق عینی تبعی عبارت است از حقوق مرتب بر عین ... که منحصر به حقوق آتی می‏باشد:

۱- حقوق رهن رسمی

۲- حقوق رهن حیازی

۳- حق حبس عین

۴- حق اختصاص

۵- حق تقدم (امتیاز)

در نهایت به صورت ضمنی می‏توانیم از بند ۵ ماده ۴۸۷ قانون مدنی افغانستان این ادعا را که سرقفلی یک حق مالی غیر منقول و تبعی است ثابت نماییم. حق سرقفلی بدون عقد اجاره محقق نمی‏شود، پس طبیعتاً باید یک اصل (عقد اجاره) باشد تا این حق(سرقفلی) به تبع آن به وجود آید. و از جانبی هم این حق به تنهای قابلیت داد و ستد را ندارد چرا که به تنهایی مال نیست بلکه به تبع مال مورد اجاره  عنوان مال را به خود اختصاص می‏دهد و مستقل نمی‏باشد.

گفتار چهارم: چگونگی تأدیه حق سرقفلی و انتقال آن

در مورد این‏که چی زمانی باید حق سرقفلی پرداخت گردد و یا به عبارت ساده تر، صاحب حق چی موقعی می‏تواند که سرقفلی را مطالبه نماید و همین‏طور آیا قابل انتقال به غیر است یاخیر؟ دیدگا‏ها و شیوهای گوناگونی از سوی حقوق‏دانان مطرح شده  است که با در نظر داشت ضرورت این تحقیق به آن می‏پردازیم.

الف: چگونگی تأدیه حق سرقفلی

معمولاً در عرف دو شیوه برای پرداخت و تأدیه سرقفلی معمول شده است:

۱- زمانی‏که عقد اجاره منعقد می‏شود

گاهی اوقات بر اساس عقد اجاره مستأجر در ضمن این‏که مالکیت منفعت عین مستأجره را می‏خرد، مبلغی‏را تحت نام سرقفلی یا همان خریداری امتیاز پرداخت می‏نماید.

۲-  در روش دوم، گاهی اوقات پولی به موجر به عنوان پیش پرداخت تأدیه می‏گردد و موجر برطبق شرط ضمن عقد مکلفیت پیدا می‏کند در زمان تخلیه محل استیجاری توسط مستأجر به او پرداخت کند. مثلاً موجر و مستأجر در ضمن عقد اجاره شرط می‏کنند که همه ساله تجدید قرارداد نمایند و اما موجر در سال‏های بعد از این شرط عدول نموده و محل استیجاری را به دیگری اجاره می دهد، در این‏صورت، وی مکلف است که پولی را به مستأجر تحت عنوان حق التخلیه ‌(سرقفلی) بپردازد.

تعدادی از فقهای امامیه این مورد را جواز داده اند: اگر کسی محلی را برای مدت طولانی اجاره کند، و حق انتقال دادن مورد اجاره را به غیر هم داشته باشد و اتفاقاً اجاره محل در ضمن این مدت ترقی کند، مستاجر می‏تواند این محل را به مبلغی که اجاره نموده به دیگری اجاره دهد و هم می‏تواند از مستأجر ثانی، سرقفلی اخذ نماید (امام خمینی؛ به نقل از تقی زاده ،۱۳۹۳: ۲۸) .

ب: انتقال سرقفلی

مستأجر نسبت به منفعت عین مستأجره حق عینی تبعی دارد که با این وجود می‏تواند

 آن‏را با استفاده از اراده و اختیار مالکانه به شخص دیگر منتقل نماید. حقوق‏دانان در مورد این‏که این حق چگونه و از چی طریقی انتقال می یابد؛ دیدگاها و راهای متفاوتی را در پیش گرفته اند که هر یک را مورد بررسی قرار می‏دهیم.

۱- انتقال قراردادی

قبل از آن‏که به بیان این مورد بپردازیم لازم به ذکر است که انتقال به دو مفهوم به کار می‏رود: یکی مفهوم که تحت عنوان جایگزینی مطرح می‏شود مثلاً شخصی که قرار است به واسطه قراردادی مالک مالی‏شود، آن تملک را به دیگری انتقال داده و وی را جایگزین خویش می‏نماید که در این‏جا هم بحث قایم به شخص نبودن هم شرط است ورنه در قرارداد رسام که خود وی محور است، انتقال صورت نمی‏گیرد. و دیگری این‏که واگذاری حق است مانند تملیک مبیع در اثر عقد بیع. پس، هرگاه بحث از انتقال حق سرقفلی می‏کنیم؛ انتقال مورد نظر به مفهوم دوم نزدیک است. از مهم‏ترین طرق که می‏توان برای انتقال سرقفلی نام برد عقد اجاره است که به صور ذیل محقق می‏شود:

۱-۱-  حق انتقال برای مستأجر

از بارزترین نوع انتقال سرقفلی؛ این است که موجر به مستأجر در ضمن عقد اجاره،

اجازه می‏دهد (اعم از صریح و ضمنی) که به غیر اجاره بدهد(حسینی نیک،۱۳۹۰ :۸۱) که با این وصف، قایم به شخص هم نشده است.

گفته شد که اگر کسی محلی را برای مدت طولانی اجاره کند، و حق انتقال دادن مورد اجاره به غیر  را هم داشته باشد و اتفاقاً اجاره محل در ضمن این مدت ترقی کند، مستأجر می‏تواند این محل را به مبلغی که اجاره نموده به دیگری اجاره دهد و هم می‏تواند از مستأجر ثانی، سرقفلی اخذ نماید.

۲-۱-  انتقال به غیر با کسب رضایت موجر

این اجمال فرضیه ما است که در صورت سکوت قرارداد در مورد انتقال این حق به غیر،

 مستأجر می‏تواند با استفاده از رضایت موجر این حق را به دیگری انتقال دهد. حال برای دریافت صحت و سقم این فرضیه نظریات حقوق دانان را بررسی می‏نماییم. در جواب باید اذعان کرد که در صورت سکوت قرارداد در رابطه با حق انتقال مستأجر به غیر، نظریات متفاوتی مطرح شده است.

عده ای معتقد اند که مستأجر صلاحیت انتقال را دارد مگر این‏که مالک با این امر مخالفت کرده باشد و یا شرط نموده باشد که چنین حقی ندارد(کاتوزیان، ۱۳۸۴: ۴۸۵). به نظر برخی‏ها مستأجر حق انتقال سرقفلی را ندارد مگر این‏که مالک یا همان موجر به او اجازه داده باشد. باید گفت که هدف از انتقال همان جانشین ساختن مستأجر ثانی به جای مستأجر اولی است که در اصطلاح آن را اجاره در بطن اجاره نیز می‏گویند. در صورت چنین انتقالی رابطه‏ی میان موجر و مستأجر اولی زایل شده و مستأجر دوم جانشین می‏گردد.

این‏که در چی زمانی مستأجر اولی بری الذمه شناخته می‏شود؛ قانون مدنی افغانستان شرایطی را برای مستأجر اول  بر می‏شمارد که در صورت تحقق، بری الذمه می‏شود. ماده ۱۳۸۳قانون مدنی مقرر می‏دارد: اجاره گيرنده اولي در احوال آتي، در برابر اجاره دهنده بري الذمه شناخته مي‏شود:

۱- درحالت قبولي صريح اجاره دهنده، به تنازل از اجاره يا اجاره باطني.
۲- درحالت حصول اجرت از متنازل اليه يا از اجاره گيرنده باطني، بدون اظهار حفظ حقوق وي در برابر اجاره گيرنده اولي.

در هر صورت آقای کاتوزیان در کتاب عقود معین می‏نویسد که� مستأجر مالک منفعت عین مستأجره است، می‏تواند آن‏را به غیر انتقال دهد. بناء لازم نیست که مالک عین باشد، زیرا آن‏چه در این عقد مورد مبادله قرار می‏گیرد، منافع مال است نه خود عین�. مطابق ماده ۵ قواعد سرقفلی که معمولاً در دادگا‏های افغانستان مورد استناد است؛ مستأجر می‏تواند در عقد متریلی(اجاره طولانی مدت) دکان را به غیر، به کرایه بدهد، مشروط بر این‏که در مدت اعتبار قرار اولی باشد. دیده می شود که در این قاعده هیچ گونه شرطی که مبین نیاز اذن موجر در انتقال باشد مصرح نشده است. پس می‏توان دریافت که برخلاف حقوق مصر و ایران که عقد اجاره را عهدی دانسته اند و بدون اجازه مالک قابل انتقال نمی‏دانند، انتقال به غیر صورت می‏گیرد. در غیر مورد یادشده(متریلی) و در صورت عدم تصریح تفویض صلاحیت مستأجر در انتقال، دو بحث قابل تأمل است:

یک: در عرف معمول است که مستأجرین بعد از یافتن مشتری سرقفلی، برای این‏که بتوانند به این توافق شان اثر دهند به مالک مراجعه نموده و رضایت وی‏را در انتقال این حق خواستار می‏شوند که مقدار سرقفلی را هم طوری‏که گفتیم منشاء از عرف دارد؛ عرف محل تعیین می‏نماید.

دو: گاهی اوقات پس از این‏که سرقفلی انتقال یافت مستأجر دومی به خاطر تنفیذ اجاره به مالک رجوع می‏نماید. این مورد بر طبق مواد ۶۳۸[5] و ۶۳۹[6] قانون مدنی افغانستان، یک معامله فضولی تلقی شده و به اذن مالک موقوف است و در صورتی‏که مالک رضایت ندهد باطل خواهد بود. پس در اجاره هرگاه مالک رضایت ندهد، مکلف است که نصف سرقفلی را تأدیه کرده و تخلیه عین استیجاری را در خواست کند. در کنار عقد اجاره عقود دیگر چون هبه و صلح نیز به عنوان عقود ناقله انتقال حق سرقفلی می‏باشند (بجنوردی، ۱۳۷۲: ۳۶). در عقد هبه به گونه‏ای است که شخصی پولی را به مستأجر صاحب سرقفلی هبه می‏نماید و از او درخواست گذشت از حق تقدم و یا همان حق سرقفلی را می‏نماید و خود به اجاره‎ ی آن می‏پردازد.و در عقد صلح معمولاً در اجاره باطنی مستأجر دوم، مبلغی را به مستأجر اولی تأدیه کرده و شرط می‏کند که در اجاره گرفتن عین مستأجره، از حق تقدم اش بگذرد که در حقیقت در صدد صلح است که با پذیرفتن مستأجر صلح منعقد شده و حق سرقفلی منتقل می‏شود( بازگیر، ۱۳۷۹: ۲۸).

۲- انتقال قهری

همان‏طوری‏که از نام این انتقال هویدا است، بدون اراده‏ی طرفین به غیر منتقل می‏گردد. مهم‏ترین مثال در این‏گونه موارد، انتقال به ورثه است که در صورت فوت یکی از طرفین به وراث آن منتقل می‏شود.

ماده ۱۳۸۷ قانون مدنی افغانستان بیان می‏دارد: اجاره به وفات اجاره دهنده يا اجاره گيرنده خاتمه نمي‏يابد، با وصف آن ورثه اجاره گيرنده در صورت وفات وي مي‏توانند انتهاي عقد اجاره را مبني براثبات اين‏که عوايد شان به سبب موت مورث تحمل دوام اجاره را نداشته يا اجاره از حدود احتياج شان خارج گرديده است مطالبه نمايند، مشروط بر اين‏که طلب فسخ حد اکثر در ظرف شش‏ماه از تاريخ وفات اجاره گيرنده صورت گرفته و مدت معينه اطلاع راجع به تخليه نيز رعايت شده باشد.

به یاد داشته باشیم طوری‏که قبلاً امد هرگاه مستأجر حق انتقال به غیر را نداشته باشد و در صورت انتقال قهری به ورثه، آنان نیز از چنین حقی برخوردار نخواهند بود.

نتیجه گیری

       پس از بیان این موارد این نتیجه حاصل شد که سرقفلی یک نهاد و مفهوم عرفی است و روح آن‏را در جامعه و عرف عمومی می‏توان جستجو کرد. با توجه به مباحث حقوق‏دانان، سرقفلی یک حق مالی تبعی بوده که به تبع عقد اجاره محقق می‏شود و بدون آن کان لم یکن است. در صورت تحقق عقد اجاره، مالک ضمن اجاره بها، مبلغی را به عنوان سرقفلی از مستأجر مطالبه می‏نماید و یا هم مستأجری‏که بر طبق عقد اجاره متریلی، مالک منافع عین استیجاری شده است و از آن طریق به شهرت رسیده، در صورت درخواست مالک در رابطه با تخلیه عین استیجاری، مستأجر می‏تواند که سرقفلی را دریافت نماید.

گفتیم که سرقفلی قابلیت انتقال را دارد در صورت اذن قبلی موجر، مستأجر می‏تواند که سرقفلی را به غیر منتقل نماید و در صورت عدم تصریح در قرارداد، برای انتقال موجر باید رضایت دهد در غیر آن محقق نمی‏شود.

منابع

۱- امام خمینی، روح الله، (۱۳۶۸)، تحریر الوسیله، تهران، ج: دوم، ناشر: دفتر انتشارات اسلامی.

۲- بازگیر، یدالله، (۱۳۷۹)، صلح و اجاره، تهران، چاپ اول، ناشر: انتشارات فردوسی.

۳- تقی زاده، حسینه،(۱۳۹۳)، سرقفلی، نشریه عدالت، شماره مسلسل ۱۴۲، ناشر: وزارت عدلیه افغانستان، صص ۳۸- ۱۵.

۴- جعفری لنگرودی، جعفر، (۱۳۸۸) مبسوط در ترمینولوژی حقوق، تهران، ناشر: گنج دانش.

۵- ----------------(۱۳۸۵) ترمینولوژی حقوق، تهران، ناشر: گنج دانش، چاپ:شانزدهم.

۶- حسینی نیک، سید حسین، (۱۳۹۰)، بررسی راه هایواگذاری و انتقال سرقفلی، مجله کانون، تهران، شماره ۱۲۴.

۷- رضایی، جهان گیر، (۱۳۶۴)، سرقفلی از دیدگاه اسلام، مجله حسابدار، تهران، شماره ۱۵.

۸- رسول زاده، حسین،(۱۳۸۲)، مناسبت تخلیه عین مستأجره با پرداخت حق سرقفلی در قانون جدید موجر و مستأجر، ماهنامه شماره ۴۲، سال هفتم.

۹- شمس، شمس الرحمن،(۱۳۸۵) سرقفلی�مجموعه قوانین مورد استناد در جمهوری اسلامی افغانستان�کابل، پروژه امور عدلی و قضایی افغانستان، ج: ۱۲.

۱۰- صدقی، غلام علی،(۱۳۹۱)، وحدت یا تعدد حق کسب، پیشه و تجارت با حق سرقفلی � باتحلیل آراء قضایی� فصلنامه نقد رای، سال اول، دوره جدید، شماره اول.

۱۱- کاتبی، حسین قلی، (۱۳۳۵) حق سرقفلی یا مالکیت تجارتی، مجله کانون وکلا، تهران، شماره ۵۱.

۱۲- کاتوزیان، ناصر،(۱۳۸۴) حقوق مدنی(دوره عقود معین)، تهران، ناشر: شرکت سهامی انتشار، چاپ: نهم.

۱۳- کشاورز، بهمن،(۱۳۶۹)، سرقفلی و حق کسب، پیشه و تجارت، تهران، ناشر: انتشارات کیهان، چاپ: اول.

۱۴- موسوی، بجنوردی،(۱۳۷۲)، سرقفلی، مجله حقوقی دادگستری، تهران، شماره ۸.

۱۵- معین، محمد،(۱۳۸۷)، فرهنگ فارسی معین، تهران، ناشر: فرهنگ نما، چاپ اول. 

۱۶- قانون مدنی افغانستان مصوب ۱۳۵۵.

۱۷- مجموعه قواعد مرتبط با سرقفلی مورد استناد در محاکم افغانستان، ناشر: وزارت عدلیه افغانستان.

۱۸- قانون روابط موجر و مستأجر ایران مصوب ۱۳۶۷.

۱۹- قانون روابط موجر و مستأجر ایران مصوب ۱۳۵۶.

۲۰- قانون مدنی مصر ۱۹۴۸میلادی.

فصلنامه بلندای اندیشه، دانشگاه بین المللی اهل بیت، سال هشتم، شماره چهاردهم، تابستان ۱۳۹۷، صص ۳۹-۵۷.

[2] - در موارديكه حكمي در قانون و يا اساسات كلي فقه حنفي شريعت اسلام موجود نباشد، محكمه مطابق به عرف عمومي حكم صادر مي‏نمايد، مشروط بر اين‏كه عرف مناقص احكام قانون يا اساسات عدالت نباشد.

[3]- ماده ۲۳۸۶ قانون مدنی افغانستان: تقدم، عبارت از برتري است كه قانون براي حق معين به اساس وصف آن حكم مي‏نمايد. حق برتري به اساس حكم صريح قانون ثابت مي‏گردد.

[4]- ماده ۲۹ اساسنامه شرکت سهامی چاپخانه وزارت اطلاعات و فرهنگ ایران در تعریف دارایی نامریی می نویسد: آن قسمت از دارایی شخص که خارج از ردیف محسوسات باشد: مانند حق سرقفلی ، حق خیار، حق شفعه .

[5] - شخصي‏که بدون وکالت يا نيابت تصرفي را از طرف شخص ديگري انجام دهد، فضولي گفته مي‏شود.

[6] - تصرف شخص فضولي، صحيح بوده و به اجازة مالک موقوف مي باشد. درصورت عدم اجازه عقد باطل پنداشته مي‏شود.